对“183天”个税门槛的误读

2011-7-25

中国内地过高的个人所得税税率，让不少在内地工作的海外人才犯怵。一种常见说法是：在中国没有住所的个人（比如派遣来华工作或临时来华出差的外籍个人），如一年内在华停留或居住的时间不超过183天，就可以免缴中国个人所得税。这种说法是否全面、准确呢？

183天的免税期源于中国与其他国家或地区签订的避免双重征税和防止偷漏税的协定或安排（以下简称“协定”）。根据中国与大多数国家或地区签订的协定，缔约国一方居民因在中国受雇取得的报酬，只有同时具备以下三个条件的，才仅在缔约国一方征税，这三项条件是：

1、收款人在一年中（根据具体规定，这里可以是“有关财年”或“任何12个月”等）在中国停留连续或累计不超过183天；2、这项报酬由不是中国居民的雇主支付；3、这项报酬不是由雇主设在中国的常设机构或固定基地所负担。

鉴于上述规定，单纯依靠控制在华停留天数就可以规避中国个人所得税的观点，明显存在误区。

误区一：在华停留不超过183天，就可以免于缴纳中国个人所得税。

因为上述三个条件必须同时满足，只要其中一个不能满足，收款人仍需缴纳中国个人所得税。例如，一个人在华停留天数未超过183天，但他的薪金是由一家中国境内公司负担的，那么这个人仍需在中国纳税。

案例一：一家美国公司于2010年派一名美籍员工到中国，为中国企业的员工提供培训。此人在华停留共一个月时间。但因他是为中国企业提供服务，他的美国公司决定由中国企业负担其在中国期间的薪酬。鉴于此，上述第二个条件便不能符合，他仍在中国缴纳个人所得税。

案例二：一家法国公司为一家中国公司提供咨询服务，签订了为期七个月的咨询合同。法国公司先后派遣20名员工来华工作，每位员工在中国停留均在3个月左右，保证不超过183天。但公司忽略了的一点是，根据中法协定，一家法国企业如果在任何12个月中，连续或累计通过雇员在华提供咨询服务超过6个月的话，那么这家法国公司就构成了在中国的一家常设机构。由于这些员工的薪水由这家在华常设机构支付，因此无法满足上述第三个条件。

另外，在计算个人在中国是否居住超过183天以决定是否在华有纳税义务时，入境和离境的当日均按一天计算。如3月1日入境、3月5日离境，那么算作5日。但在按实际停留天数计算应缴个人所得税税款时，入境和离境的当日均按半天计算。如3月1日入境、3月5日离境，那么在计算实际应缴税款时，算作4天。

误区二：每个外籍个人都适用183天免税期？

183天的免税期是依据“协定”提出的。换言之，当某外籍个人为协定缔约国居民、且受该协定保护时才可以使用183天的免税期。多数协定规定，“缔约国一方居民”是指按照该缔约国法律，由于住所、居所、总机构、注册所在地或其它标准，在该缔约国负有纳税义务的人。因此需要强调的是，并非某个人为缔约国一方国民，便一定可以适用有关的协定。

例如，某外籍个人受其境外雇主派遣来中国工作。因其母国采用“属地征税”原则，该他在来华后，成为其母国的非纳税居民人。在这种情况下，他只能适用中国国内法相关规定，享受90天而非183天的免税期。

另外，需特别关注的是，不同国家的协定对这183天怎么计算可能有不同规定。例如，中美协定是在有关历年中计算是否超过183天；而中新（新加坡）协定中则要求在任何12个月中计算183天。

误区三：报酬支付地在境外，就可以视同为满足第二、三项条件

许多纳税人，特别是那些被派遣到中国工作的外籍个人认为，如果其继续保留与境外派遣公司的雇佣合同，而未与其提供服务的中国公司签订雇佣合同，且其工资薪金费用由境外派遣公司支付，则满足了第二个条件。

实际上，这种观点存在着一定偏差。《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（“75号文”）对“雇主”概念做出了明确解释。该文件强调，在判定“实际雇主”时应采用“实质重于形式”的原则，而不能仅从合同签署等表面形式来判定“雇主”的身份。

根据“75号文”，如中国企业承担受聘人员工作所产生的责任和风险，应认为中国企业为实际雇主，该人员在中国从事受雇活动取得的报酬，即便是由境外派遣公司支付与承担，仍应在中国纳税。“75号文”对判定“真实雇主”的一系列因素提出了可参考的标准，如，中国企业是否对派遣人员的工作拥有指挥权、在中国的工作地点是否由中国企业控制或负责、派遣人员工作使用的工具和材料是否主要由中国企业提供、中国企业所需聘用人员的数量和标准是否由中国企业确定等。

即使中国公司不被认定为“实际雇主”，对境外派遣公司而言，其向中国关联公司派遣员工，亦存在被认定为在中国构成常设机构的风险。如被认定为常设机构，那么不论其派遣来华工作的员工在中国停留时间长短如何，也不管其工资薪金在何处支付，员工在中国工作所得都应需要中国纳税。

到目前为止，虽然我们尚未看到税务机关对临时来华人员的个人所得税缴纳情况作大规模稽查，但近几年来，税务机关针对不同行业或根据举报进行的税务检查更为频繁。

国家税务总局在今年四月颁布的关于加强对高收入者个人所得税征管的文件中特别指出，要加强由常设机构或固定基地负担外籍个人报酬的监管，防范滥用税收协定。

另外，中国公司在往境外公司汇款时，如汇款是用来偿还境外公司代垫的来华被派遣人员的工资费用，需提交税务机关出具的完税或免税证明。

由税务机关所采取的各类行动可以看出，税务部门对临时来华人员的个人所得税及与派遣安排相关的涉税事宜越来越关注关注、审视和监管也越来越严格。

来华不超过183天的外籍个人，如被发现因不符合某些免税条件而需在中国负有纳税义务，不仅需补缴个人所得税，还有可能引起公司所得税及营业税的涉税事宜。另外，税务机关对少缴、迟缴税款的人还会征收滞纳金（每天少缴税款的千分之五）及罚款（少缴税款的零点五倍至五倍）。

（会计视野  作者：吴嘉源，王欢）